הערת אזהרה מוסדרת בסעיף 126 לחוק המקרקעין והיא בעיקרה רישום של התחייבות חוזית של בעל זכות במקרקעין כלפי צד ג' לבצע עיסקה במקרקעין לטובת צד ג' או התחייבות חוזית של בעל זכות במקרקעין להימנע מביצוע עיסקה במקרקעין ללא הסכמת צד ג'. הערת אזהרה היא כלי משפטי שנועד לסכל ביצוע מכר נוסף של המקרקעין (עיסקה נוגדת) לאחר שנמכר לקונה הראשון שרשם לטובתו הערת אזהרה ו/או כלי למניעת ביצוע עיסקה במקרקעין מלכתחילה ללא הסכמת צד ג' שכלפיו התחייב בעל המקרקעין. כלומר הערת אזהרה יכולה להירשם ב 2 אופנים :
1. בעל מקרקעין מתחייב כלפי צד ג' לעשות עסקה במקרקעין עם צד ג'
("הערת אזהרה חיובית")
2. בעל מקרקעין מתחייב כלפי צד ג' להימנע מלעשות עסקה במקרקעין ללא הסכמת צד ג'
("הערת אזהרה שלילית")
חוק המקרקעין מעניק כמה הגנות לבעל הערת אזהרה כגון במקרה של פשיטת רגל או כינוס נכסים שהוטלו על בעל המקרקעין , לא יהיה בהליכים אלה כדי לפגוע בזכויות בעל ההערה הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה (סעיף 127(ב) לחוק). כלומר סעיף זה מעניק לבעל ההערה מעמד של נושה מובטח המועדף מפני נושים אחרים.
עם השנים נוצרו מחלוקות על רקע אבחנה בין משפטנים לגבי מעמדה של הערת האזהרה החיובית למול הערת אזהרה שלילית כאשר רבים נטו לקבוע כי מעמדה של הערת האזהרה החיובית עדיפה/חזקה על זאת השלילית במקרים של הליכי חדלות פירעון (עיקול, פשיטת רגגל, כינוס נכסים , צו פירוק ). על רקע סוגיה זאת ניתנו לעתים פסקי דין סותרים בבתי המשפט המחוזיים השונים. בבית משפט מחוזי מרכז היו שסברו כי כוחה של הערת אזהרה שלילית הוא רק במניעת עסקות בנכס מקרקעין, ועל כן הערה שלילית אינה מעניקה לבעל ההערה מעמד של נושה מובטח במקרים המנויים בסעיף 127 (ב) לחוק. במקרה דומה אחר נקבע כי הערת אזהרה מקנה מעמד של נושה מובטח, בין שהיא חיובית ובין שהיא שלילית[2].
בית המשפט העליון, אשר נדרש לראשונה להכריע בסוגיה – האם רישום הערת אזהרה בדבר הימנעות מעשיית עסקה (הערת אזהרה שלילית ) , מקנה לבעל ההערה הגנה ומעמד של נושה מובטח במקרקעין?
נסיבות המקרה:
נערך הסכם הלוואה משנת 2015 בין שני גורמים פרטיים, בה המלווה העמיד לחייב מסגרת אשראי שנוצלה על ידו. בתור בטחוה לפירעון ההלוואה, נרשמה לזכות המלווה הערת אזהרה שלילית – התחייבות הלווה להימנע מעשיית עסקה ללא הסכמת המלווה, ביחס לקרקע שבבעלות החייב. החייב גם חתם על שטר משכון לטובת המלווה בקשר לקרקע וכן נרשם משכון במרשם המשכונות.
שנה לאחר עריכת הסכם ההלוואה ולפני פירעון ההלוואה, נפתחו נגד החייב הליכי פשיטת רגל (להלן פש"ר) ומונה לו נאמן. המלווה טען במסגרת הליכי הפש"ר כי יש להכיר בו כנושה מובטח מתוקף הערת האזהרה שנרשמה לזכותו, אך מנגד טען הנאמן כי מאחר ומדובר בהערה מהסוג השלילי, יש להכיר במלווה כנושה רגיל בלבד.
בית המשפט המחוזי בת"א קיבל את טענת המלווה, וקבע כי למרות שלשיטתו הערת אזהרה מהסוג השלילי אינה מקנה בהכרח לבעל ההערה זכות עודפת על פני נושים אחרים – במקרה זה התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות הכרה במלווה כנושה מובטח בהליכי פש"ר של החייב. בין נימוקיו היתה העובדה שרישום ההערה לטובת המלווה נעשה באמצעות צירוף הסכם ההלוואה למסמכי רישום ההערה, ועל כן יכולים נושים מאוחרים לבדוק את תוכנה ומהותה של ההערה ולראות כי מדובר היה בעצם בסוג של שיעבוד ומשכון לטובת המלווה.
בעקבות החלטה זו, ערער הנאמן לבית המשפט העליון. הנאמן חזר וטען בערעור כי הערת אזהרה שלילית אינה מהווה אסמכתא לשיעבוד הקרקע כבטוחה לחוב, ושיעבוד כזה נוצר רק ע"י משכנתא או לכל הפחות הערת אזהרה על התחייבות לרשום משכנתא. הערת האזהרה השלילית מעידה רק על הצורך בהשגת הסכמה של בעל הערת האזהרה בלבד.
החלטה:
בית המשפט העליון דחה את הערעור וקיבל את עמדת המלווה, אולם נימק את החלטתו על יסודות שונים מאלו של בית המשפט המחוזי. נפסק כי מאחר שזכויות החייב בקרקע רשומות בטאבו, די ברישום הערת אזהרה – חיובית או שלילית – כדי להעניק לבעל ההערה עדיפות והגנה על פני נושים אחרים בהליכי פש"ר.
נפסק כי חוק המקרקעין אינו יוצר כל הבחנה בין הערת אזהרה שלילית לבין הערת אזהרה חיובית, על בסיס קריאה פשוטה של הוראות החוק עולה כי הערה בגין התחייבות להימנע מביצוע עסקה מקנה לזכאי עדיפות על פני נושים אחרים של בעל המקרקעין בהליכי פשיטת רגל. בית המשפט העליון מציין כי הערת אזהרה מהווה מטבעה "נורה אדומה" המתריעה בפני צדדים שלישיים על התחייבות של בעל הזכות כלפי מוטב/בעל ההערה ומקנה לו מעמד של נושה מובטח ביחס לקרקע בבעלות של חדל פירעון.
נפסק כי די ברישום הערת אזהרה, בין חיובית ובין שלילית כדי להטיל על נושה את האחריות לעריכת בדיקות בקשר לתוכנה ולמהותה של ההערה, וככל שלא עשה כן – אין לו להלין אלא על עצמו.
(עא 3042/19 אביחי ורדי, נאמן לנכסי החייב יצחק יפה נ' אלימלך רייכמן)
לצד מאמר זה אזהרה חמורה לרוכשי דירות חדשות : רישום הערת אזהרה לטובתכם ברכישת דירה חדשה, עלול להתבטל בהליכי פירוק של המוכר, זאת לאור פס”ד של בית המשפט המחוזי אשר ביטל הערות אזהרה של רוכשי דירות בפרויקט תמא 38 לאחר שהגיע למסקנה כי החוזים למכירת הדירות בין החברה היזמית לבין רוכשי הדירות והערות האזהרה שנרשמו בעקבות כך הן בגדר "נכסים מכבידים" על החברה שבפירוק המונעים את מכירת הפרויקט והשלמתו ועל כן הורה למנהל המיוחד של החברה שבפירוק למחוק את הערות האזהרה ולהשיב את הכספים לקוני הדירות.
יש לציין כי על פסק הדין הנ"ל הוגש ערעור לבית המשפט העליון.